近日，上海市第二中级人民法院与上海市人力资源和社会保障局共同精选了十个劳动争议纠纷典型案例，其中“女职工生育生活津贴低于产假前工资补差案”引发关注。

杜某系上海某教育公司讲师，每月底薪4800元，另有课时费及各类补贴。因领取的生育生活津贴37800.50元低于其生产前月平均工资，杜某申请劳动仲裁，要求公司支付生育生活津贴差额27,669.48元。虹口区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，杜某生产前月平均工资为11,353.18元，而其产假期间领取的生育生活津贴标准低于其生产前的月平均工资，故公司应支付杜某产假工资差额合计27,291.07元。

现实中，什么情况下用人单位需给生育女职工“补差”？这个“产假前工资标准”又该如何计算？绩效工资等是否应包含在内呢？

三条“标准线”和两项“差额”

《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”这里首先要理清楚三条“标准线”：生育生活津贴标准、用人单位上年度职工月平均工资标准和女职工产假前工资标准。

第一条标准线生育生活津贴是对职业妇女因生育离开工作岗位期间，给予的生活费用。我国在没有实施生育保险制度之前，女职工生育期间由所在用人单位支付产假工资。随着生育保险制度的实施，从业妇女只要符合国家和本市法律、法规规定；在按规定设置产科、妇科的医疗机构，生育或者流产；所在用人单位按规定参加本市医保并按时足额缴费，即可到社保机构申领生育生活津贴。

从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生育或者流产当月所在用人单位的上年度职工月平均工资。从业妇女生育或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资超过上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资300%的，按上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资300%计发；低于上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资60%的，按上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资60%计发。从业妇女生育或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生育或者流产前12个月内所工作的各用人单位的上年度职工月平均工资的加权平均数计发。

说到这里，也许有人会问：这第一条线“生育生活津贴标准”是否与第二条线“用人单位的上年度职工月平均工资”相重合呢？如上所述，因第一条线是有“封顶线”和“托底线”的，故两者之间还有一个“差额”。

此外还有一个差额，就是“生育生活津贴标准”与第三条线“女职工产假前工资标准”的差额。对于这个“产前工资标准”，在各地司法实践中存在不同的理解。第一种观点认为应按劳动合同约定的月工资标准计算。第二种观点认为应按女职工生育或者流产前12个月的平均工资性收入计算。本次上海发布的典型显然倾向于后一种意见，案例中杜某产前工资标准即按其生产前月平均工资计算。以上典型案例中的“补差”，其实补的就是这第二个差额。

就高不就低，“差额”单位补

如果出现以上两种“差额”，用人单位就要“补差”。

第一个“补差”的依据是《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》（沪府发〔2011〕35号）：自2011年7月1日起，从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资（注：即上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资）300%以上的，高出部分由用人单位补差。

第二个“补差”的依据是《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发〔2013〕5号）：本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行。（注：相关条款为：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。）

简单讲，上海的“补差规定”就是“就高不就低，差额单位补”，即按照就高的原则，已计发的生育生活津贴低于单位上年度职工月平均工资的，由用人单位补足到单位上年度职工月平均工资；如果个人的产假前工资标准还高于单位上年度职工月平均工资的，再由用人单位补足到个人的产假前工资标准。

生育生活津贴计算公式如下：生育津贴=用人单位上年度职工月平均工资÷30×生育津贴计发天数。生育津贴计发天数包括产假和生育假。根据国家和本市规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假60天。

“产假前工资标准”是否包含绩效工资

实践中还经常遇到一个问题：女职工的绩效奖金等是否应纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额。法律法规对此没有明文规定，实践中亦不能仅凭款项名称即“对号入座”，而应根据个案情况，结合立法宗旨进行合理判断。

根据《妇女权益保障法》第四十八条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因产假等情形，降低女职工的工资和福利待遇。工资和福利待遇是以劳动力付出为对价的可期待利益，相对于以劳动者创造的劳动成果为对价的风险性项目。如女职工的绩效奖金等项目属于前者的范畴，其要求纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额，或得到法院的支持。

如某案中，法院认为，品牌经理梁某月工资由固定工资8000元和浮动奖金组成，浮动奖金虽有浮动，但并非风险性项目，应与员工基本工资一起计入来核算其产假前工资。（案号：（2023）沪0117民初19004号）

但在另一案中，法院认为，销售提成虽系销售总监李某劳动报酬的重要组成部分，但存在较大的不确定性，并非李某履行基本出勤义务即可期待的工资报酬。因此，李某要求将其销售提成纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额，缺乏依据，法院不予采纳。（案号：（2023）沪02民终8838号）