【案情简介】

杨某于2011年9月16日入职某商务会馆公司，担任修脚技师。工作期间，双方先后连续订立6次非全日制劳动合同，最后一份合同截止日期为2021年1月15日，该公司未为杨某缴纳社会保险费。杨某月工资不固定，无底薪，工资按月支付，全部为提成工资，月均工资为5314元。2021年3月19日，杨某以未为其缴纳社会保险费为由，向公司发出书面通知解除劳动关系。

2021年3月25日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提出仲裁申请，要求某商务会馆公司支付解除劳动合同经济补偿。庭审中，关于工作时长，某商务会馆公司主张，杨某属于非全日制用工，实行计件工资制，没有社会保险，对其工作时间没有要求，也不要求打卡，有客人来就工作，没有客人就休息。每周有一天休息，因属于非全日制用工，故不同意支付解除劳动合同经济补偿。

杨某则主张，其每天下午1点上班，晚上12点下班，每周有一天休息需要申请，公司批准后可以休。针对工作时长的主张，杨某提交了其与上级主管的微信聊天记录予以佐证。该微信聊天记录显示，杨某称“每天下午1点到夜里12点的熬夜工作，单位没有给缴纳社保没有医疗保障……”，对方回复有“如果是班次的话可以调整”“因为现在就两个人，所以时间比较长”等内容，某商务会馆公司认可上述微信聊天记录的真实性。

杨某要求某商务会馆公司支付解除劳动合同经济补偿53140元。仲裁委员会裁决支持杨某的仲裁请求，一审、二审判决结果与仲裁裁决结果一致。

【案例评析】

本案争议的焦点在于，某商务会馆公司与杨某的用工形式应如何认定？《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，第一，某商务会馆公司对杨某并非按照小时计酬，而是根据业绩提成计算工资；第二，杨某在职期间在工作地点随时待命，其提交的证据亦显示其每天工作时长11小时左右，每周工作至少6天，明显超过非全日制用工对用工时长的限制；第三，某商务会馆公司系按月向杨某发放工资，结算支付周期已超过15日。综上，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但双方的劳动关系形式以及报酬结算方式不符合非全日制用工的特点，应认定双方属于全日制劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

由于某商务会馆公司未依法为杨某缴纳社会保险费，根据上述规定，仲裁委员会依法裁决支持杨某的仲裁请求。

《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）指出，个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。非全日制用工由于具有“双方当事人可以订立口头协议”“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”“企业只需给劳动者缴纳工伤保险费”等特点，故具有用工成本低、用工灵活性强等优势。

实践中，一些用人单位以订立非全日制劳动合同之名，行全日制劳动关系之实，这种规避劳动合同法相关规定的行为，不仅会得到仲裁委员会和人民法院的否定性评价，而且给自身带来更大的用工风险，故用人单位应以案为鉴在用工管理中予以避免。

（来源：北京市人力资源和社会保障局）