“打零工”的非全日制用工方式，因为具备弹性、灵活的特点，在实践中得到很多用人单位的青睐。但需要提醒的是，用人单位千万不要以非全日制用工之名行全日制用工之实，否则将面临法律风险。

请看以下案例：

【案情简介】

2016年9月1日起，王师傅到A公司上班，双方签订了一份“非全日制用工协议”。在工作中，王师傅主要负责抄电表、催收电费，并参与供电线路日常维护工作。2020年8月31日，双方“非全日制用工协议”期满，A公司终止用工，并提出双方属于非全日制用工，不用支付经济补偿。王师傅提出质疑：自己和其他全日制的同事是一样工作的，怎么就成了非全日制用工？双方协商未果，2021年1月初，王师傅提起仲裁申请，要求公司支付终止劳动关系的经济补偿，并提交了部分值班表、考勤记录、银行流水等证据，证明双方为全日制用工关系。王师傅提交的证据能证明他在部分月份按8小时工作制正常考勤上下班，并存在每周安排一天（24小时）值班的情况。

A公司只提交了双方签订的“非全日制用工协议”，在仲裁庭规定期限内，未能提交考勤记录、工资表等证据。

【处理结果】

劳动人事争议仲裁委员会支持了王师傅的仲裁请求，裁决由公司支付王师傅终止劳动合同的经济补偿。

【争议焦点】

劳动关系双方是否为非全日制用工关系？谁承担主要举证责任？

【评析】

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。在实际用工中，判定双方是否为非全日制用工，不仅要审查双方的合同约定内容，更要审查实际的工作时间、工资结算情况是否符合非全日制用工的规定，否则双方就不是非全日制用工关系。

要核实工作时间、工资结算情况是否符合非全日制用工的规定，不仅要看劳动合同，更要看考勤记录、工资表等重要的证据材料，而这些材料一般都由用人单位掌握。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。该法第三十九条还规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。因此，由于考勤记录、工资表都由用人单位掌握管理，在是否非全日制用工的争议中，用人单位应承担主要的举证责任。

本案中，经仲裁庭查实，双方虽签订了“非全日制用工协议”，但双方实际的用工情况却有全日制用工的特点。王师傅提交的证据能证明在部分月份他按照8小时工作制正常考勤上下班，还存在每周安排一天（24小时）的值班的情况，因此可以证明，至少在这些时段内，公司与王师傅不属于全日制用工。A公司在仲裁庭规定期限内，未能提交考勤记录、工资表等证据证明双方属于非全日制用工，因此应承担举证不能的不利后果。仲裁庭认定王师傅的工作时间超越了“一般平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时”的规定，认定双方不符合非全日制用工关系，而是建立了全日制劳动关系。这种情况下，劳动合同终止时，用人单位应根据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿。因此，仲裁庭支持了王师傅的仲裁请求。

（作者单位：云南省巍山县劳动人事争议仲裁院）