【案情介绍】

2008年11月赵某经老乡介绍到某酒店工作，工作内容是从事洗碗、洗菜等杂活，双方没有签订书面劳动合同，酒店也一直未给赵某缴纳社会保险。2020年3月份，酒店以赵某年纪较大为由将其辞退，但是留有书面承诺：在国家政策允许的情况下，会给赵某补上酒店该缴纳的社会保险。后赵某多次要求补缴社保，但是酒店以各种理由未缴纳。

协商未果，赵某以酒店为被申请人提起劳动争议仲裁，后劳动仲裁委以赵某超过法定退休年龄为由，不予受理。

赵某不服裁决结果，遂向法院提起诉讼，诉讼请求为：请求法院判决酒店向赵某支付养老保险待遇损失138000元（自2008年至2020年按南京城镇非私营单位在岗职工平均工资115007元年总额标准计算）。

酒店答辩称：赵某入职时间是2008年11月29日，于2020年3月31日离开，因赵某是1964年9月13日生，到2014年9月是50岁，不缴纳养老保险，就买了商业险。

法院审理后认为，酒店未依法为赵某缴纳社会保险费，应承担损害赔偿责任。酒店应赔偿2008年11月12日至2014年9月11日期间的养老待遇损失，未满15年的损失赔偿的计算基数，应当为“劳动者达到法定退休年龄时上一年度南京市社会平均工资标准”。2013年南京城镇非私营单位从业人员平均工资为64811元，月工资标准为5401元，酒店应赔偿的养老保险待遇损失为32406元。2014年9月12日起，酒店无法再为赵某办理并缴纳社会保险，赵某不再存在养老待遇损失问题，故赵某主张其养老保险待遇损失计算至2020年3月，没有法律依据，法院不予支持。法院判决如下：一、酒店应于本判决生效之日起十日内支付赵某养老保险待遇损失32406元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。

【律师点评】

从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第（五）（六）条的规定可以看出，因用人单位原因未为劳动者办理社会保险手续或者尚未参加社会保险统筹，导致劳动者保险待遇或者养老金等受损，劳动者可以要求用人单位赔偿，但是赔偿的数额及标准在该解释中并未明确，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条对此作出了具体规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

本案代理律师至南京市人社局调查取证再次确认赵某这种情况确实无法补缴，那么法院根据赵某的具体工龄以及社会平均工资标准作出判决显然恰当，这也提醒劳动者在职时要及时督促用人单位缴纳社保，保留好未缴纳社保原因的相关证据，依法维权。

案件来源：（2021）苏0102民初15577号