2006年2月27日，俞某进入上海某服饰公司从事销售岗位工作，双方签署过多份书面劳动合同，最后一次劳动合同期限为2018年4月9日至2021年4月8日，约定俞某在公司担任销售代表工作，工作地点在安徽，具体工作任务以企业的职位要求为准。

公司在安徽省合肥市设有办事处，俞某在其中一个办事处工作，2019年1月之前担任销售经理一职，全面负责该办事处的工作。2019年1月起，俞某由销售经理调整为一般销售人员,俞某对此有意见，随后就消极怠工，但其所在分部未及时反应这一情况，所以仍然按照全勤支付了工资，后来上海总公司对大区进行督察的时候才发现了此事。

自2019年10月23日起，公司多次向俞某发出《旷工通知书》，载明：俞某当日至公司打卡后擅自离开，直至下班才返回公司，未履行请假手续，也未在CRM系统上建立活动记录，属于擅自离岗、脱岗的旷工行为，据此公司依据《考勤管理细则》中的“……销售人员因工外出须在CRM上进行外勤打卡，打卡后提交情况说明……如特殊情况事前不能及时填写外出登记表，于上班后第一个工作日内补填《外出登记表》，外出没有登记且未经负责人同意/签字的，外出人员按旷工处理”相关规定，认定俞某构成旷工，给予不计发当日半天工资并加扣50分的处罚。为此公司提供了2019年1月1日至2019年12月31日拜访客户记录和2019年1月至7月的月报统计CRM网页截图、2019年7月至10月的晨会会议记录和签到表、2019年10月28日至11月27日工作地点监控视频等，俞某仅对监控高频真实性予以认可，但自己是自行外出跑市场，并非没有工作。

2019年11月29日，公司向俞某发出《解除劳动合同通知书》，载明：俞某在劳动关系存续期间存在连续旷工、消极怠工和故意不工作或不履行工作职责、不诚信以及其他严重违反规章制度、劳动纪律的行为，严重扰乱了公司的正常经营秩序和劳动法律法规，故劳动合同自2019年12月2日起解除，俞某于2019年12月2日办理相关离职手续。俞某离职前的月均工资为8,011.27元。

俞某申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金334880元。

【裁判结果】

仲裁委员会认定，公司解除违法，裁决公司支付俞某违法解除赔偿金204315.5元。公司不服，起诉到一审法院，一审法院认为公司以俞某仅打卡不工作构成旷工并不能成立，对公司要求不予支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持。公司不服，提起上诉，二审法院撤销一审判决，判决公司无须支持俞某违法解除劳动合同赔偿金。

【律师分析】

一、有考勤打卡记录并不完全等同于实际出勤，如用人单位有确切证据证明劳动者未实际出勤的，仍然可以认定为旷工。

一般情况下，用人单位可以通过考勤来确定劳动者是否履行了劳动义务，但对于需要外出跑市场的销售人员，以及通过手机钉钉随时打卡的人员，还应当结合劳动者的工作完成情况来判断是否实际出勤。

本案中，俞某虽然提供了完整的考勤记录，但根据监控显示，每天打完卡后外出，下班时间回来打卡，其对于公司提供的2019年1月1日至2019年12月31日拜访客户记录和2019年1月至7月的月报统计CRM网页截图、2019年7月至10月的晨会会议记录和签到表予以否认，但却未提供任何体现实际工作内容的证据，而且其否认公司给他安排了销售区域，却又声称自己自主外出跑市场，也存在自相矛盾。故最终二审法院，认定其旷工成立，解除合法。

二、即使用人单位支付全额工资，也不能当然推定劳动者实际全部出勤。

作为用人单位，在计算核定劳动者的劳动报酬时，有义务去审核劳动者的出勤情况，否则有可能承担不利的法律后果。因此，对于劳动者没有考勤或者考勤记录存在争议时，往往可以通过工资的支付来推定劳动者的出勤情况。

本案中，尽管公司对于争议期间全额支付了劳动报酬，但最终仍然认定俞某存在旷工行为，在于公司提供的监控证据直接能证明俞某仅有打卡行为而无实际履职行为，而且公司也对未能及时发现作出了合理解释。毕竟全额发放劳动报酬并不能直接证明实际出勤，而只是一定推定。

三、劳动者对于变更劳动合同内容不同意时，仍然应当出勤，而不能缺勤，否则会被认定为旷工。

劳动合同在履行过程中，可能由于搬迁、经营需要、不能胜任工作、组织架构调整等情形发生变更，如果劳动者对于用人单位的不合理变更不同意时，不能采取在家等重新安排，更不能采取辱骂、殴打主管领导等过激方式处理，而应当坚持出勤，并通过协商或者通过正常的法律途径维护自身合法权益。

本案中，争议的引发点，自2019年1月起，公司单方将俞某的劳动岗位由销售经理，调整为销售代表。俞某采取的是打卡但不实际出勤的消极对抗方式，最终认定是旷工，所以是不可取的。

四、仅有打卡记录没有实际履行工作职责的，不仅可以认定为旷工，而且也是严重违反诚信的行为。

用人单位的规章制度对劳动者有约束力，需要经过民主程序制订，并公示和告知劳动者；另外，用人单位常常在规章制度中约定旷工超过多少天属于严重违纪，用人单位可以解除。

诚实信用的劳动合同履行过程中，劳资双方都应当遵守的基本原则。因此，如果劳动者打卡后，脱离工作岗位的，即使是没有规章制度、没有经过民主程序制度、没有公示和告知劳动者或者旷工天数不足规章制度约定天数的，用人单位仍然可以以劳动者存在违反诚信为由予以解除。