近来，伴随着新科技、新经济、新业态、新消费的稳步发展，追求“灵活机变”，用人单位以各种非劳动关系之名行劳动关系之实的，以及各类互联网平台与个人之间兼具平等性和从属性而若即若离、既不宜归为劳动关系又不宜归为民事关系的各类不同于传统就业的新形态就业也逐步涌现，随之而来的也有许多不规范用工造成的现实问题。其中，因“去劳动关系化”导致的劳动者权益受损是核心问题之一，而造成这一问题的其中一个根本原因，便在于新就业形态下劳动者个人话语权薄弱、与用人单位进行协商谈判的能力有限。

解决该问题，毋庸置疑需要政府力量的介入，但同时也需要劳动者自身的力量。本文将浅探通过基层工会组织、劳动行政部门指导此类劳动者结成工会团体，通过集体协商签订书面协议以保障团体中每个劳动者的权益的方法。

一、新业态下劳动者建立工会团体的可能性

（一）法律依据

我国《劳动法》《工会法》《劳动合同法》都规定了劳动者拥有参加和组织工会的权利。其中，《工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”

而针对新业态劳动者是否拥有参加和组织工会的权利这一问题，还需对在先的一重问题作出解析——即其是否属于我国法律意义上的“劳动者”？

我国《宪法》《劳动法》中均未有对“劳动者”这一概念进行定义的条款，而是在基本性条款中带有修饰性地使用“劳动者”一词。根据其规定，与企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，显然是属于我国法律意义上“劳动者”的。但这并不代表属于“有劳动能力的公民”并实际“以劳动为生”却并未建立劳动关系的新业态劳动者便必然不属于我国法律意义上的“劳动者”。这一点在工会组织工作实践操作层面也有所反映：工会组织并不严格以劳动关系为依托，例如与用人单位并未签订劳动合同的劳务派遣人员也可参加用工单位处工会，个别省市如上海市总工会也曾出台企业体制外组织职工加入工会的政策。

因此，我们认为工会组织吸收新业态劳动者参会、指导新业态劳动者建会在法律上是有操作空间的。

（二）实践路径

1. 建立行业性工会。

以新业态劳动者中的典型，外卖骑手为例，可以站点所在区为单位，建立不分所属平台的某区外卖骑手工会。由骑手团体自行推选出代表作为筹备组人选，向上级工会组织提出建会申请；经上一级工会审查申请并同意后，由筹备组开展筹建工作，在目标会员群体中开展大会选举产生工会委员会以及经费审查委员会，并将选举结果报上级工会审批。

该种路径的好处在于可以让工会组织的力量以既有的方式惠及新业态劳动者，在上级工会的指导下有序进行集体协商，通过公权力以及劳动者集体共同的力量加强集体协商的话语权。然而由于大部分新业态劳动者与平台之间并未建立法律上的劳动关系，所以是否能够获得上级工会批准成功建会，还有待实践考验。

2. 由区域性、行业性综合分工会吸收企业体制外的劳动者进入工会。

其实早在2015年，上海市总工会便推行《企业体制外组织职工加入工会的试行办法》，其中为职工单体入会给出了路径指引：“区域性、行业性工会联合会要建立综合分工会，或依托开发区、楼宇、村居、农民工公寓、街面等联合工会，作为专门吸收企业体制外职工入会的‘蓄水池’，吸纳个体职工入会。联合工会或综合分工会需为企业体制外吸收的会员及时办理工会会员证、工会会员服务卡，并组织开展相应的工会活动。”

该种路径有较为成熟的操作模式，如果能够推广适用于新业态劳动者，以各街面的区域或行业综合分工会为单位组织与平台的集体协商，则可以有效发挥工会组织职能，以传统办法解决新问题。

3. 建立社会团体以确认代表人进行集体协商。

若无法建立或加入工会，可以行业集体为单位与平台进行协商。

该种路径操作难度较高，首先，原则上此类团体应当取得社会团体法人资格。根据《民法典》以及《社会团体管理条例》，社会团体至少需要满足：（一） 有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（二） 有规范的名称和相应的组织机构；（三） 有固定的住所；（四） 有与其业务活动相适应的专职工作人员；（五） 有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；（六） 有独立承担民事责任的能力等条件方可申请设立。

二、新业态下劳动者与平台、用工单位进行集体协商的现实困难

（一）人员流动性大，集体凝聚力难以维持

集体协商机制是劳资共议共决的“阳关大道”，但其过程并不简单。双方沟通的“桥梁”，即劳资双方的代表是必不可少的。在传统的劳动关系中，职工代表需要经法定民主程序经职工推荐、选举产生，每位代表的任命至少需要获得半数以上职工的同意。而即使是在“去劳动关系化”的新业态集体协商中，确定协商代表的原理也并未改变——由于集体中的劳动者需要委托代表代为与资方进行以平衡劳资双方的需求和权益的谈判，而该谈判的结果将直接影响到每个劳动者自身的切身利益，因此该代表必须是经该集体中多数个体承认的。

然而在新业态下，劳动者与平台之间的关系更松散，其进入和退出机制相较于传统劳动关系更具弹性，因此劳动者流动性相较传统劳动关系更大，而多数此类从业者的工作性质本身也决定了其组织难度大。与此同时，新业态从业者中多数本身工作量、工作时长等都远超传统劳动关系下的法律标准，且本身没有现存的专职工会，要求本就“疲于奔命”的从业者自发进行组织、选举以及后续的谈判工作，现实可操作性不高。

（二）地位不对等，协商谈判话语权难以把握

当前，新业态劳动力市场已成为“买方市场”，除少数从业者外，新业态下的劳动者普遍缺乏与平台的议价能力，在诉求表达与权益争取中频频“碰壁”，最终甚至投向极端方式。而在集体协商中，这样的窘境依旧存在，劳方能够掣肘资方的非破坏性手段过于有限，除大规模罢工、抗议等势必危害社会稳定，被法律所禁止的行为之外，似乎仅能依靠舆论监督与平台自觉。

集体协商的最终目的是在平台与“集体”之间订立保障劳动者权益的协议，在立法缺位的情况下，目前针对此类协议订立与否处于完全的“意思自治”领域中，恐怕这样由劳动者集体发起的“集体协商”将会停留在发出协商要约这一步。

三、新业态下集体协商机制建设建议

治理新业态中的用工乱象已然是社会问题，调和平台与劳动者之间的矛盾、平衡双方权利义务也已然是需要政府公权力介入的一项社会任务。关于从何处“入手”，我们有以下几点建议，谨作抛砖引玉之用：

1. 有的放矢，理清新就业形态劳动者的法律属性，区分其中个体工商户与“去劳动关系化”劳动者，并确定其需通过协商争取的权益内容，例如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动定额等。

2. 堵不如疏，由工会组织主持引导集体协商工作，尽可能由现存工会组织吸收此类劳动者参会。

3. 正本清源，通过出台相应政策尽可能地将此类劳动者纳入劳动法律框架内，例如试行外卖骑手、快递员按照站点参加工伤保险，限制网约车司机最长工时等。

本文作者单位为上海江三角律师事务所上海总部劳动法二中心