新业态职业伤害保障制度是当前学术界和实务界讨论的热点，笔者认为，有四个基本问题对于制度建构至关重要：为什么要建构新业态职业伤害保障制度？此制度保障的是哪些群体？与现行工伤保险制度是什么关系？此制度应当如何建构？
第一，建构新业态职业伤害保障制度的必要性。在平台经济兴起之前，灵活就业已长期存在，但是灵活就业中没有劳动关系的人员并无职业伤害保障。《社会保险法》规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、职工基本医疗保险，但未规定这一群体可以参加工伤保险。此后人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》明确非全日制从业人员按照工作时段参加工伤保险，这就遗留了无雇工的个体工商户和其他灵活就业人员的职业伤害保障问题，也就是说，大量灵活就业人员长期没有职业伤害保障。以家政服务人员为例，我国有近3000万家政服务人员，大多数都是灵活就业。随着平台经济的兴起，以众包方式参与平台用工的灵活就业人员大规模快速增加，更为重要的是，外卖送餐、城市闪送等典型平台用工形态的职业风险外溢到公共交通风险中。从历史脉络看，灵活就业以往是零散、小规模分布，但在移动互联网技术的赋能下，其在平台经济中形成了行业性、大规模的新业态。因此，亟须补齐灵活就业人员的职业伤害保障。
第二，新业态职业伤害保障制度的适用对象。此项保障制度因灵活就业的发展而设立，那么该制度的适用对象就应是灵活就业人员。应当明确的是，平台用工有多种商业模式，存在多种用工形态。仅就外卖送餐平台而言，大量骑手是与代理商建立劳动关系的专送骑手，不属于灵活就业人员，这一群体应当依法参加现行工伤保险。那么，平台经济下的灵活就业人员都有哪些？人们最为关注的外卖送餐平台仅是其中的一种类型，因平台在交易过程中的组织作用称之为组织型平台，消费者与平台缔约，平台与骑手缔约，类似的平台还包括网约车、城市闪送、代驾等。此类平台下的众包从业者是灵活就业人员，并且可以分为全职从业者与兼职从业者。根据《中国共享经济发展报告（2020）》，兼职就业是共享经济领域具有代表性的就业形式。此外，容易被忽视的是大量未进入公众视野的劳动群体，例如家政服务人员、上门维修人员等，这些劳动者大多通过中介型平台提供服务，此类平台与组织型平台的根本区别是不参与交易过程，仅提供工作机会，由消费者与从业者直接缔约。这一类型平台的从业者规模远大于外卖送餐行业，以全职工作为主，并且也存在较高的职业风险。
第三，新业态职业伤害保障制度的性质和定位。此项制度应为独立于现行工伤保险的社会保险制度。自社会保险制度建立之时，除非全日制人员以外的灵活就业人员未能以自愿方式加入工伤保险，根本原因在于灵活就业的劳动形态与劳动关系的劳动形态有本质区别。劳动关系的本质是用人单位与劳动者之间因指挥监督管理形成人格从属性，用人单位既对劳动者负有安全保障义务，又对劳动者造成他人损害承担替代责任，因此工伤保险与劳动关系不能解绑。工伤保险是为免除劳动者通过民事诉讼获得赔偿的成本，提高救济效率，通过保险机制替代用人单位的责任。而灵活就业人员并不存在这样的从属关系，其工作过程具有显著的自主性和灵活性，难以在工伤认定、工伤责任等诸多方面与工伤保险制度契合。应当看到，随着平台经济形成的用工领域主要是城市服务业，大量灵活就业人员在信息技术的赋能下以较低的门槛获得相对较高的收入，那么可以预见，随着技术的进步，服务业领域的就业将以灵活多元为趋势，新业态职业伤害保障制度应发挥的作用是工伤保险之外的安全网，使脱离劳动关系的灵活就业人员能够获得保障。鉴于此项制度旨在弥补社会保险的制度空白，那么其性质应当是与现行工伤保险制度并行的一种社会保险制度，按照社保机制运行，包括强制参保、人社部门主管、政府补贴等。
第四，新业态职业伤害保障制度建构的三个基本规则。首先，平台与灵活就业人员共同缴费。平台与灵活就业人员之间的关系用劳动关系的雇主理论无法周延解释，而仅仅根据平台通过灵活就业人员获益或者社会责任就主张平台承担类似雇主的责任缺乏足够的说服力。应当协调考虑平台的规则及算法要求与灵活就业人员的自主性，双方对于职业风险的控制均有一定义务和能力，应将二者视为应对风险的共同体，创新平台义务的理论基础，适应数字时代的发展需要。其次，根据平台类型和职业风险类型建立阶梯化保障机制。平台用工的不同类型对应的职业风险差异很大，当前最高风险类型应是外卖送餐等组织型平台用工，应设定最高保险费率。并且此类平台对从业者的规则要求相对较强，应承担主要缴费义务，从业者承担次要缴费义务。家政服务人员的职业风险低于外卖骑手，中介型平台对从业者的规则要求较低，因此这一类型的平台用工可设定相应保险费率，由从业者承担主要缴费义务，平台承担次要缴费义务。最后，建立灵活就业人员个人账户制度，采取记账制以方便接续转移。基于技术条件可以实现每个灵活就业人员建立个人账户，对兼职人员可以覆盖标准就业以外的工作时间，对全职人员可以跟随其转换职业。假设某众包外卖骑手工作一段时间后停止从业，此职业伤害保障个人账户可处于中止状态，在其开始灵活就业后再启动。
（作者为中国社会科学院法学研究所社会法室副主任）